Domanda 6

La questione interpretativa relativa al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. “taglio delle ali” e’ stata oggetto di due interventi ( purtroppo di tenore opposto) da parte di ANAC e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
In particolare, nel Comunicato ANAC del 5/10/2016 si afferma che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia. Conseguentemente il mancato accantonamento di un’offerta identica a quella presentata da altro concorrente e accantonata per il calcolo della soglia di anomalia non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara”.
Del tutto opposta e’ invece l’interpretazione resa dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 5 del 19/9/2017.
Nella pronuncia in questione si e’ infatti affermato che “se la ratio sottesa ai richiamati articoli 86 e 121 ( del D.lgs 163/2006) e’ quella di “sterilizzare” (attraverso il noto meccanismo dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto “˜estremo” (e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili), e’ del tutto coerente con tale approccio coinvolgere nell’accantonamento non tanto (e non solo) un numero di offerte pari al dieci per cento del totale inteso in senso “capitari”, ma coinvolgervi un analogo ammontare di offerte intese in senso “valoriale e numerico” (i.e.: riferendosi al valore dell’offerta in quanto tale)”.
In altri termini, secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato rientrano nella “forbice” delle ali da tagliare non tanto un numero determinato di offerte pari al dieci per cento del totale, bensi’ tutte quelle offerte che, sostanzialmente, siano attratte nell’ambito di una anomalia ex lege irrecuperabile e determinata dal valore sostanziale dell’offerta.
Deve sottolinearsi che la sentenza di cui trattasi e’ stata resa nell’ambito di una procedura regolata dal D.lgs 163/2006; nella medesima pronuncia, tuttavia, si afferma testualmente che per il futuro la materia “potra’ trovare adeguato componimento nelle pronunce che riguarderanno le gare indette successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016”, lasciando cosi’ intendere il Consiglio di Stato che una comunicazione dell’Autorita’ Nazionale non puo’ giungere ad assumere il ruolo di guida giurisprudenziale, poiche’ tale compito non spetta agli organi espressione del potere legislativo o esecutivo (ancorche’ di stampo “indipendente”) ma attiene all’ambito del potere giudiziario.
In via prudenziale si puo’ quindi suggerire – per le procedure indette successivamente all’entrata in vigore del nuovo Codice – l’applicazione della previsione di cui al Comunicato ANAC del 5/10/2016, con l’avvertenza che sussiste in ogni caso la possibilita’ di vedere impugnata tale decisione sulla scorta del precedente giurisprudenziale citato.