Faq 21
21) Si chiede quale sia il corretto ambito di applicazione del codice? Infatti non è chiaro in tal senso l’art. 13 a ciò dedicato né le definizioni di stazione appaltante ed ente concedente che appaiono sostanzialmente ‘circolari’. Pertanto, con il nuovo codice quali ricadute sulle imprese pubbliche e sui concessionari?
Risposta
Il quesito involge questioni complesse e pertanto merita a fini di completezza argomenti tra loro connessi e articolati.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono i soggetti tenuti all’applicazione del codice. Questo per le definizioni dell’art. 1, comma 1 lett. a) e lett. b) dell’allegato I.1 del codice stesso.
Si è stazione appaltante ovvero ente concedente nel momento in cui si affida un contratto di appalto o di concessione. E le due nozioni non sono escludenti e/o alternative.
Allo scopo di comprendere se si è tenuti all’applicazione del codice per affidare un appalto o una concessione e, dunque, si è stazione appaltante o ente concedente, il codice contempla, sempre all’art. 1, comma 1 dell’allegato I.1 lett. q) e r) anche le definizioni di amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, in parte rinviando alle direttive europee.
Pare in sostanza questa una nuova e diversa modalità, comunque meramente parziale, di recepimento da parte del legislatore del contenuto delle direttive, a differenza che con il d.lgs. 50/2016, quasi per relationem.
Perciò per comprendere l’ampiezza dei soggetti tenuti all’applicazione del codice e quindi la riconducibilità alla nozione di stazione appaltante e ente concedente si ritiene di dover risalire, a sua volta, alla riconducibilità al genus di amministrazione aggiudicatrice o di ente aggiudicatore. Il primo delimita l’ambito di applicazione della direttiva appalti e della direttiva concessioni (dir. 24 e 23/2014), il secondo delimita l’ambito di applicazione della direttiva appalti nei settori speciali (dir. 25/2014) e include tra gli enti aggiudicatori sia le amministrazioni aggiudicatrici sia altri soggetti: le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi. Ciò emerge sia dalle definizioni sia dai considerando di ciascuna delle dette direttive e, quanto alla maggior ampiezza della nozione di enti aggiudicatori, in ragione della nota minor apertura al mercato delle attività di cui ai settori speciali.
Tra le fattispecie di soggetti, aventi eventualmente anche forma societaria che non sono amministrazioni aggiudicatrici, né quali amministrazioni centrali o sub-centrali – prime species dei detti due genus, (anche queste tutte definite all’art. 1 comma 1 lett. c) e d) dell’allegato I.1 del codice) – si potrebbe però ancora ricadere tra le stazioni appaltanti ed enti concedenti e quindi essere soggetti tenuti all’applicazione del codice anche se il soggetto è da includersi:
a) nell’organismo di diritto pubblico (pure questo definito all’art. 1, comma 1 lett. e) dell’allegato I.1 e) ulteriore species di amministrazione aggiudicatrice;
ovvero
b) nell’impresa pubblica (anch’essa definita all’art. 1, comma 1, lett. f) dell’allegato I.1 del codice e) species di ente aggiudicatore
ovvero ancora
c) nei soggetti titolari di diritti esclusivi o speciali (anch’essi definiti all’art. 1, comma 1, lett. g) dell’allegato I.1 del codice) ancora species di ente aggiudicatore.
Il primo opera poi, sotto un profilo oggettivo nei settori ordinari, mentre il secondo e il terzo nei settori speciali (poiché svolge una delle attività tra quelle indicate dagli artt. 146 a 152 del codice).
Pertanto il soggetto sarà stazione appaltante o ente concedente e tenuto ad applicare il codice per l’affidamento dell’appalto o della concessione se a) organismo di diritto pubblico, quanto alle norme del codice applicabili ai settori ordinari o, in alternativa, b) se impresa pubblica o c) soggetto titolare di diritti esclusivi o speciali, quanto alle norme del codice applicabili ai settori speciali.
Per queste ultime due categorie di soggetti il codice ha comunque una applicazione circoscritta e non senza deroghe, in quanto le norme del codice sui settori speciali dovranno essere applicate in relazione alla nozione di strumentalità funzionale dell’appalto o della concessione già di derivazione giurisprudenziale e ora codificata ai sensi dell’art. 141 comma 2.
Se non riconducibile ad alcuna di tali genus o species, non sarà stazione appaltante o ente concedente e non rientrerà nell’ambito di applicazione del codice.
Ciò è il caso dei soggetti privati, anche, in astratto, titolari di diritti esclusivi o speciali, ma in quanto affidati mediante procedure conformi alla normativa europea non riconducibili, già nei considerando della dir. 25/2014 e pure per definizione, a detta nozione, proprio dall’art. 1, comma 1, lett. g) dell’allegato I.1 del codice.
Per i concessionari, invece, l’art. 186, comma 1 ha imposto l’applicazione delle disposizioni del codice nel caso di appalti affidati dai concessionari che siano stazioni appaltanti.
Perciò il codice deve essere applicato in fase esecutiva della concessione da coloro che sono concessionari, cioè da quei soggetti che da un punto di vista oggettivo sono beneficiari di una concessione di lavori, servizi o servizi pubblici (come previste all’art. 2, comma 1, lett. c) dell’allegato I.1 del codice e 176, comma 1 e comma 2 e ss. e dunque anche per rinvio al d.lgs. 201/2022), ma soltanto se da un punto di vista soggettivo sono (già) tenuti ad applicarlo. Cioè se sono stazioni appaltanti ovvero se riconducibili ad amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori e al loro genus o sopra viste species. E ciò a prescindere, sempre da un punto di vista oggettivo, dalla modalità con la quale la concessione sia stata loro affidata. Ovverosia mediante una procedura conforme ovvero non conforme alla normativa europea.
Se invece non sono stazioni appaltanti, da un punto di vista soggettivo, cioè non sono amministrazioni aggiudicatrici né enti aggiudicatori, ma la concessione, sotto il profilo oggettivo, è stata loro affidata non in conformità alla normativa europea allora saranno tenuti al rispetto di quanto previsto dal codice all’art. 186 comma 2 e dall’ANAC con DELIBERA N. 265 del 20 giugno 2023 approvata ai sensi dell’art. 186 commi 2 e 5.
