Faq 23
23) Si chiede se con riferimento all’art 49, comma 4, relativo alle deroghe motivate al principio di rotazione la locuzione “nonché” è stata posta con il significato di congiunzione tale da porre un presupposto autonomo di “accurata esecuzione del precedente appalto” rispetto ai precedenti due presupposti della “struttura del mercato” e della “assenza di alternative” oppure cumulativo con tali ulteriori presupposti. Nel primo caso di per sé giustificherebbe il nuovo affidamento diretto motivato, mentre nel secondo caso occorrerebbero le tre condizioni da motivarsi.
Risposta
Il quesito è puntuale ed è possibile rispondere al medesimo sulla base dei lavori preparatori al codice di cui la Relazione illustrativa allo schema costituisce sintesi per le attività svolte dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato.
Nella Relazione appunto è specificato che l’art. 49 disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia. Ciò in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78. Tale principio, come noto, era già contemplato dalla pregressa disciplina codicistica, in particolare dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che impone il “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. La pregressa disciplina ha avuto attuazione attraverso una normativa di dettaglio dettata dalle Linee Guida ANAC n. 4, in particolare ai punti 3.6 e 3.7.
In termini innovativi la norma in commento esclude dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione (al contrario, le Linee Guida ANAC cit. stabilivano che «il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento»).
Secondo l’art. 49 si delineano diverse deroghe al principio di rotazione. Il quesito fa riferimento alla deroga di cui al comma 4.
Orbene, con riferimento alla deroga di cui al comma 4 – secondo cui “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto” – analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7 delle LINEE GUIDA ANAC n. 4, è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro.
