Faq 4
4) art 49, comma 4, principio di rotazione: la parola “nonché” deve essere intesa come una “e” o come una “o”? nel primo caso la “corretta esecuzione dell’appalto” di per sé non giustificherebbe il riaffido, nel secondo caso sì.
Risposta
La legge delega n.78/2022, come noto, ha previsto, tra i criteri direttivi ai quali avrebbe dovuto attenersi il Governo nella redazione del nuovo Codice, la “semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei princìpi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di rotazione, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, nonché previsione del divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.
L’art. 49 disciplina le modalità operative del principio di rotazione, che costituisce principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78. Tale principio, come noto, era già contemplato dalla pregressa disciplina codicistica, in particolare dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che impone il “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. La pregressa disciplina ha avuto attuazione attraverso una normativa di dettaglio dettata dalle Linee Guida ANAC n. 4, in particolare ai punti 3.6 e 3.7.
In termini innovativi la norma in commento esclude dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione (al contrario, le Linee Guida ANAC cit. stabilivano che «il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento»).
Secondo l’art. 49 si delineano diverse deroghe al principio di rotazione. Il quesito fa riferimento alla deroga di cui al comma 4.
Orbene, con riferimento alla deroga di cui al comma 4 – secondo cui “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto” – analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7 delle LINEE GUIDA ANAC n. 4, è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro.
Pertanto, la parola “nonché” deve essere intesa come una “e” e non come una “o”, derivandone che la “corretta esecuzione dell’appalto” di per sé sola non giustifica il riaffido.
