Faq 6
6) l’art. 110 prevede per il sopra soglia che la stazione appaltante specifici nel bando i criteri con cui valutare la congruità delle offerte anomale, ma non prescrive né la modalità di individuazione dell’anomalia né se nel bando debba essere esplicitato il metodo adottato. Riterrei che, anche nel sopra soglia, la stazione appaltante debba comunque, prima dell’apertura delle offerte, esplicitare quale metodo di calcolo utilizzi, analogamente a come avviene nel sotto soglia, o indicandolo negli atti di gara (fra i tre previsti dal Codice per il sotto soglia o utilizzando altro metodo) o sorteggiandolo dopo la presentazione delle offerte.
Risposta
L’art. 54, comma 1, stabilisce che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, “qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
La ratio della previsione poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo.
La direttiva europea 2014/24/EU fornisce indicazioni chiare sulla gestione del rischio di anomalia delle offerte imponendo alle stazioni appaltanti di valutare questo rischio e fornendo agli operatori economici la possibilità di presentare i loro giustificativi.
La direttiva, sulla scia di pronunciamenti della Corte di Giustizia dell’Unione europea, vieta l’applicazione di qualsiasi forma di automatismo per l’automatica esclusione delle offerte che sulla base, ad esempio, di un algoritmo matematico, siano classificate come anomale. Nell’ambito dei contratti di importo inferiore alle soglie europee, tuttavia, la giurisprudenza della Corte di Giustizia (v. la sentenza CJEU n. C-147/06, SECAP vs. Santorso) ammette che possa essere accettabile ricorrere a sistemi di esclusione automatica, ma soltanto per appalti non di interesse transfrontaliero, al ricorrere di un numero indebitamente elevato di offerte e in presenza di elevati costi e significativi ritardi che la valutazione in contraddittorio di un numero tanto elevato di offerte potrebbe causare.
Ai fini di velocizzare e semplificare il processo di gestione del rischio di anomalia, si è pertanto mantenuto un sistema di esclusione automatica, ma limitatamente a quelle situazioni con un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque) e per cui il processo di valutazione dell’anomalia sia più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti (quindi, per appalti di lavori e servizi, ma non di forniture).
L’articolo rispecchia, quindi, la disciplina già contenuta nell’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, che diviene, con la disposizione in esame, disciplina a regime e non più transitoria, anche con riferimento all’estensione della portata applicativa a tutte le ipotesi in cui le offerte ammesse siano, come sopra ricordato, almeno cinque. L’art. 1, comma 3, cit. affermava, tuttavia che, al ricorrere dei requisiti previsti, “le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica”; nella norma in esame si stabilisce, invece, che, al ricorrere dei requisiti di legge, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”; in base alla riferita formulazione della disposizione è, pertanto, necessario, al fine dell’operatività del meccanismo di esclusione automatica, che esso sia espressamente previsto negli atti di indizione della procedura selettiva (analogamente a quanto stabiliva l’art. 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).
La disposizione reca, all’evidenza, una deroga all’art. 110, che contiene la disciplina delle offerte anormalmente basse nell’ambito dell’affidamento dei contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea. L’art. 54, invece, non troverà applicazione nel caso in cui sussista un interesse transfrontaliero certo, dal momento che, al ricorrere di tale ipotesi, l’art. 48, comma 2, prevede che si seguano le procedure ordinarie.
Nell’ultimo periodo del comma 1 si recupera la norma contenuta nell’art. 97, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 in tema di “verifica facoltativa” della congruità dell’offerta.
Il comma 2 contiene la parte più innovativa della disposizione, rappresentata dalla introduzione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, oltre alla citata opzione per l’esclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato – a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nell’allegato II.2., onde ridurre in misura significativa i rischi di manipolazione della soglia di anomalia, e, al contempo, assicurare il fondamentale bilanciamento tra il contenimento dei costi e l’ottenimento di una qualità dell’esecuzione del contratto adeguata alle esigenze della stazione appaltante: la disposizione consente, per l’appunto, alle stazioni appaltanti di scegliere, in via alternativa e senza necessità di motivazione, uno dei tre metodi di calcolo della soglia descritti nell’allegato II.2, con l’unica condizione di indicare negli atti indittivi il metodo prescelto.
L’art. 110 contiene la normativa in tema di offerte anormalmente basse, introducendo una consistente modifica rispetto alle previsioni contenute nel decreto legislativo n. 50 del 2016, al fine di semplificare la relativa disciplina, responsabilizzare le stazioni appaltanti nella scelta del sistema di anomalia e nella sua applicazione, tenere in considerazione l’eterogeneità delle situazioni concrete. Al tempo stesso, anche in considerazione della differente qualificazione richiesta per lo svolgimento di procedure relative a contratti di importo superiore e inferiore alle soglie europee, si è optato per una disciplina differenziata tra i due sistemi. Sono pertanto eliminate dall’articolo le disposizioni dedicate alle procedure sotto-soglia.
Con riferimento al sopra-soglia – in cui l’accertamento dell’anomalia avviene sempre e comunque in contraddittorio con l’operatore – è emersa l’opzione di rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati di gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile) l’individuazione delle offerte che prima facie appaiono anomale e che quindi andranno sottoposte a verifica, con un conclusivo epilogo dotato di motivazione adeguata (eliminando dunque le soglie fissate ex lege).
La scelta appare coerente con la ratio di restituire alle stazioni appaltanti la propria discrezionalità amministrativa e tecnica, conferendo pertanto alle stesse il potere e il dovere di compiere le scelte amministrative di loro pertinenza, in coerenza con i principi del risultato di cui all’art. 1, della fiducia di cui all’art. 2 e di buona fede e affidamento di cui all’art. 5.
Il regime di qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure sopra soglia, appare d’altro canto un sistema in grado di rendere le stazioni appaltanti in grado di gestire in modo adeguato e completo le soglie di anomalia e predeterminare, adattandoli al caso concreto, i criteri e i parametri della relativa valutazione, compatibilmente con le previsioni di legge. La scelta appare d’altro canto coerente con il divieto di gold plating.
Al comma 1, si prevede che le stazioni appaltanti valutino, sulla base di un giudizio tecnico, la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità della migliore offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa. Si specifica, poi, che la stazione appaltante sia tenuta, nel bando o nell’avviso con cui si indice una gara, a indicare, compatibilmente con le disposizioni del codice, gli elementi specifici in base ai quali svolgere il giudizio sulla base del quale sottoporre a valutazione di anomalia una data offerta.
Pertanto, il legislatore non ha predeterminato una soglia di valutazione ex ante di anomalia, ma ha rimesso la relativa indicazione alle stazioni appaltanti, le quali nella loro discrezionalità potranno pertanto utilizzare, nei limiti in cui siano compatibili con le altre disposizioni dell’articolo e del codice, i criteri previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 ovvero i criteri e i parametri previsti all’allegato II.12 bis, ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse stazioni appaltanti.
Qualunque sia il criterio scelto dalla stazione appaltante è comunque necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo. Pertanto, qualora la stazione appaltante decida di utilizzare i criteri previsti dall’Allegato per le procedure di soglia inferiore a quella europea dovrà comunque rispettare il procedimento previsto nell’art. 110, senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori economici.
In ogni caso, anche al fine di valutare se sottoporre a giudizio di anomalia una determinata offerta, così come nella predisposizione dei criteri, la stazione appaltante può fondare la propria determinazione sul parere del collegio consultivo tecnico di cui all’art. 218, il quale potrà pertanto offrire un contributo tecnico alle amministrazioni nelle scelte da compiere.
A titolo esemplificativo, fermo il rispetto del procedimento descritto all’art. 110, la stazione appaltante potrà utilizzare i criteri previsti dall’art. 97, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Tali ultime disposizioni prevedevano che “2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lett. a); c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lett. b); d) la soglia calcolata alla lett. c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lett. a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b). 2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lett. a); c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b) e la media aritmetica di cui alla lett. a); d) se il rapporto di cui alla lett. c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lett. a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica); e) se il rapporto di cui alla lett. c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lett. a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”.
Le stazioni appaltanti, in ogni caso, potranno indicare anche altri criteri ritenuti idonei sulla base delle specificità dell’affidamento.
Al comma 2 si prevede che, qualora una determinata offerta appaia anormalmente bassa, è necessario in ogni caso sviluppare un contraddittorio procedimentale, richiedendo per iscritto al concorrente la presentazione di spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte, entro un termine non superiore a quindici giorni. Fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge, il termine deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico.
Nei suesposti termini, ritengo di avere sciolto il dilemma sotteso al quesito.
