Note
[1]Si veda l’elenco delle fonti del diritto declinato da R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Trattato di diritto privato(a cura di G. Iudica e P. Zatti), Giuffrè, Milano, 1993, pp. 6-13: la costituzione formale; le leggi di revisione della costituzione e le altre leggi di rango costituzionale in genere (art. 138 Cost.); gli statuti delle regioni ad autonomia speciale (art. 116 Cost.); le leggi ordinarie dello Stato (art. 70 Cost.); i decreti legislativi delegati (art. 76 Cost.); i decreti-legge (art. 77 Cost.); il referendum popolare abrogativo (art. 75 Cost.); gli statuti regionali ordinari (art. 123 Cost.); le leggi regionali (art. 117 Cost.) e quelle delle provincie autonome di Trento e Bolzano; i regolamenti parlamentari (art. 65 Cost.); il diritto internazionale consuetudinario (art. 10 primo comma Cost.); la cosiddette fonti comunitarie; i contratti collettivi exart. 39 Cost.; i regolamenti governativi (art. 17 legge 400/1988); i regolamenti ministeriali ed interministeriali; i regolamenti regionali; gli statuti comunali e provinciali; i regolamenti comunali e provinciali; i regolamenti interni degli organi costituzionali; le convenzioni costituzionali; la consuetudine; le sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale. >>> leggi tutto
[2]Si vedano M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2017, che dedica una sezione intera alla soft lawe E. MOSTACCI, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Cedam, Padova, 2008, p. 1.
[3]La scelta delle sopradette Autorità non è casuale, ma è stata determinata dalla particolare e copiosa attività paranormativa prodotta, nonché dal fatto che esse sono poste alla guida di settori particolarmente delicati sotto il profilo economico e sociale e di grande impatto sulla pubblica opinione. L’Autorità nazionale anticorruzione, nella sua attuale configurazione, è stata istituita dal decreto legge 90/2014 convertito dalla legge 114/2014, che ha unificato la Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (istituita nel 2009 dalla legge Brunetta e riformata nel 2012 dalla Legge Severino) con l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (istituita nel 1994 con la legge Merloni).
[4]Tradizionalmente la dottrina italiana internazionalistica per definire la “soft law” utilizza la locuzione “atti quasi-giuridici”. Sul punto A. TANZI, Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Cedam, Padova, 2003, p. 169.
[5]E. MOSTACCI, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Cedam, Padova, 2008, p. 2.
[6]Nel terzo capitolo della Critica della ragion pratica, intitolato Dei moventi della ragione pura pratica, Kant riflette a fondo sulla nozione di “sentimento morale” e spiega in che modo la legge morale “possa, di per sé sola e immediatamente” – senza ricorso a un sentimento preesistente
– “essere motivo determinante della volontà”. “Il rispetto per la legge” – viene però precisato – “non è movente per la moralità, ma è la stessa moralità, considerata soggettivamente come movente, in quanto la ragione pura pratica, demolendo tutte le pretese dell’amore di sé in contrasto con sé stessa, procura autorità alla legge, che è ora l’unica ad avere influenza”. [7]A. D’ATENA, L’anomalo assetto delle fonti comunitarie,Il diritto dell’Unione europea, 2001, 592. [8]La normativa in materia si colloca agli artt. 288-299 del nuovo Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) ed è suddivisa in due sezioni, rispettivamente dedicate agli “Atti giuridici dell’Unione” e “Procedure di adozione degli atti e altre disposizioni”. A riguardo, occorre innanzitutto distinguere tra “atti giuridici” e “atti non giuridici” a carattere atipico, i quali non vengono menzionati nel Trattato. Si tratta prevalentemente di risoluzioni, comunicazioni, dichiarazioni, conclusioni… di natura intra o interistituzionale, che non hanno immediato effetto giuridico, ma incidono a livello politico e amministrativo sul funzionamento dell’Unione e sull’interpretazione degli atti giuridici veri e propri. Gli atti giuridici, inoltre, si distinguono in “atti giuridicamente vincolanti” e “atti non giuridicamente vincolanti”, ossia raccomandazioni e pareri. Come gli atti atipici summenzionati, raccomandazioni e pareri incidono variamente sulla vita politica dell’Unione, ma non producono effetti giuridici immediati. [9]“… Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti nei confronti di questi. [10]L’art. 288, co. 5, si limita a descrivere le raccomandazioni e i pareri come «non vincolanti». In linea di principio, la raccomandazione è l’atto utilizzato da un’istituzione per invitare Stati membri o altri soggetti a tenere un dato comportamento, mentre il parere è l’atto con il quale le istituzioni o altri organi formulano la propria valutazione su una determinata questione o su un determinato atto. Un generale potere di raccomandazione è riconosciuto al Consiglio, alla Commissione e, nei casi specifici previsti dai Trattati, alla Banca centrale europea (art. 292 TFUE). La circostanza che il Trattato definisca come non vincolanti tali atti, non esclude che essi possano produrre alcuni effetti giuridici. In determinati casi, i Trattati riconoscono alla raccomandazione specifici effetti; in particolare, l’art. 117 TFUE stabilisce che se lo Stato membro, che voglia emanare norme interne suscettibili di provocare una distorsione della concorrenza sul mercato comune, non si conforma alle raccomandazioni adottate dalla Commissione, non si potrà chiedere agli altri Stati membri di modificare le loro disposizioni nazionali per eliminare tale distorsione. Vanno del pari ricordate le raccomandazioni del Consiglio che definiscono gli indirizzi di massima per le politiche economiche degli Stati membri e dell’Unione (v. art. 121 TFUE) e quelle che il Consiglio può adottare nel quadro della procedura di controllo dei disavanzi pubblici eccessivi (v. art. 126 TFUE), la cui inosservanza comporta gravi conseguenze politiche e giuridiche per lo Stato membro che le disattenda. La Corte di giustizia ha confermato che, “anche se le raccomandazioni non sono destinate a produrre effetti vincolanti e non possono far sorgere diritti azionabili dai singoli dinanzi ad un giudice nazionale, esse non sono tuttavia del tutto prive di effetti giuridici”. I giudici nazionali devono infatti prendere in considerazione le raccomandazioni “ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio, in particolare quando esse sono di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione, o mirano a completare norme comunitarie aventi natura vincolante” (C. giust., 11.9.2003, C-207/01, Altair Chimica). Il parere è utilizzato per esprimere la posizione di un’istituzione o di un organo e generalmente costituisce un passaggio necessario, sebbene non vincolante, di una determinata procedura. Si pensi al parere motivato che la Commissione rivolge allo Stato membro nel quadro della procedura di infrazione, la cui inosservanza può comportare il deferimento alla Corte di giustizia (v. artt. 258 ss. TFUE), o, nel quadro delle procedure decisionali, ai pareri che devono essere richiesti al Parlamento europeo, alla Commissione e agli organi consultivi, come il Comitato economico e sociale e il Comitato delle Regioni. [11]A. D’ATENA, L’anomalo assetto delle fonti comunitarie, Il diritto dell’Unione europea cit., 592. 89 Ibidem, 594. [12]A.PREDIERI, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997.
[13]Si tratta del c.d. divieto di gold plating, traslato nella materia specifica dei contratti pubblici, dall’art. 1, lettera a), della legge delega n. 11/2016, che reca il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005 n. 246”. Tuttavia, nonostante la formidabile leva offerta dal divieto di gold plating, azionabile, almeno in astratto, per dare soddisfazione alle ripetute e condivise istanze di sburocratizzazione e semplificazione del sistema dei contratti pubblici, i risultati raggiunti sono stati, in concreto, molto modesti. [14]Al riguardo è sufficiente rammentare come gli artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 50/2016 affidino alle Linee guida dell’ANAC la definizione del sistema di qualificazione delle imprese, dei requisiti di partecipazione alle procedure e del regime delle SOA (organismi di diritto privato che accertano ed attestano l’esistenza nei soggetti esecutori di lavori pubblici degli elementi di qualificazione), assumendo così una portata normativa assai considerevole, nella misura in cui di fatto limitano, o quanto meno condizionano, l’accesso al mercato degli appalti pubblici e, in ultima analisi, lo stesso esercizio delle libertà di impresa. [15]La natura di norma sulla produzione giuridica, individuata nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, ha indotto parte della dottrina ad ipotizzare la natura rinforzata della legge n. 400 del 1988 e dunque una sua peculiare resistenza passiva all’abrogazione, sostenuta anche dalla copertura costituzionale dell’art. 95 Cost., di cui la stessa costituiva certamente la prima importante attuazione. Cfr., R. GUASTINI, cit. in nota 1, p. 155; G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti. Vecchi nodi teorici e nuovo assetto costituzionale, Milano, 2005; V. CRISAFULLI, Fonti del diritto(dir. cost.), in Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, pp. 956 e ss. [16]G. DE MURO, Le delegificazioni: modelli e casi, Torino, Giappichelli, 1995. [17]In questi termini Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855: “Il riconoscimento per tali provvedimenti di una vera e propria natura normativa extra ordinem – pure proposta da taluno – suscita non poche perplessità di tipo sistematico e ordinamentale, soprattutto in assenza di un fondamento chiaro per un’innovazione co0sì diretta del nostro sistema delle fonti” [18]Cfr. al riguardoF. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000, 75 e ss. [19]Il rapporto tra consultazione e qualità della regolazione è sottolineato anche a livello comunitario dal Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam, considerato che una regolamentazione negoziata e concordata ha maggiori probabilità di essere accettata e quindi applicata. Si segnala, al riguardo, il contributo al tema fornito dal Consigliere di Stato Carlo Deodato, in www.giustizia-amministrativa.it del 28 aprile 2016, secondo il quale: “Le esigenze (del mercato e della finanza) di una regolazione più libera, informale e mobile non possono, per quanto pregnanti e urgenti, frustrare i valori costituzionali a una normazione politicamente responsabile e organizzata secondo modelli tipici e tassativi… In una sciagurata eterogenesi dei fini, le strutture tecnocratiche, più che accrescere le opportunità di sviluppo e di concorrenza per tutti gli operatori, rischiano proprio di ridurre gli spazi di competitività per quelli meno capaci di influire su una regolazione sottratta alla politica. Occorre, in altri termini, scongiurare il pericolo che la tecnocrazia si sostituisca alla democrazia e la competenza alla politica nella regolazione generale e astratta dei rapporti giuridici”. [20]Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato, parere del 7 aprile 2016. [21]In questo senso, T. BALLARINO,Manuale di diritto dell’Unione Europea, Padova, 2001, p. 122. [22]E ciò vale sia che il potere si esplichi nelle forme autoritative tipiche della potestà pubblica, sia che si esprima in forme negoziali equiordinate di diritto privato speciale, come è agevole evincere in generale dall’art. 1, comma 1-bis della legge 241/1990 – secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” – e nel settore dei contratti pubblici dall’ultimo comma dell’art. 30 del D.Lgs n. 50/2016 – secondo cui “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni
del codice civile”. [23]R. TITOMANLIO, Riflessioni sul potere normativo delle autorità amministrative indipendenti fra legalità “sostanziale”, legalità “procedurale” e funzione di regolazione, in Nomos. Le attualità nel diritto, n. 1/2017, 23. [24]Va, peraltro, ravvisato che la conclusione cui la Corte è pervenuta ha, come effetto principale, quello della ulteriore compressione delle competenze regionali nella materia che ne occupa, essendosi lo spazio di intervento delle Regioni ulteriormente ristretto a seguito del riconoscimento delle Linee Guida come norme interposte, in quanto attuative di principi fondamentali espressi dalla legislazione statale a tutela tanto della concorrenza, che dell’ordine pubblico e della finanza pubblica, ex art. 117, secondo e sesto comma della Costituzione. [25]A questo preciso riguardo, rappresenta una sconfitta ordinamentale il mancato varo del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti previsto dall’art. 38 del Codice, del quale si riportano alcuni significativi brani: “1. Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 37 in materia di aggregazione e centralizzazione degli appalti, è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza. La qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo…2. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentite l’ANAC e la Conferenza Unificata, sono definiti i requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco di cui al comma 1, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, tra cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale. Il decreto definisce, inoltre, le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonché la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione. 3. La qualificazione ha ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti: a) capacità di programmazione e progettazione; b) capacità di affidamento; c) capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera. 4. I requisiti di cui al comma 3 sono individuati sulla base dei seguenti parametri: a) requisiti di base, quali: 1) strutture organizzative stabili deputate agli ambiti di cui al comma 3; 2) presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in rapporto alle attività di cui al comma 3; 3) sistema di formazione ed aggiornamento del personale; 4) numero di gare svolte nel quinquennio con indicazione di tipologia, importo e complessità, numero di varianti approvate, verifica sullo scostamento tra gli importi posti a base di gara e consuntivo delle spese sostenute, rispetto dei tempi di esecuzione delle procedure di affidamento, di aggiudicazione e di collaudo; 5) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori come stabilito dalla vigente normativa ovvero il rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori, secondo gli indici di tempestività indicati dal decreto adottato in attuazione dell’articolo 33 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33…”.
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[26]Invero, il margine concesso alla discrezionalità del Giudice contabile nell’individuazione di fattispecie di responsabilità amministrativa, tanto commissiva che omissiva impropria, in capo a detti soggetti, mutua dall’art. 40 del codice penale il suo paradigma causale. Tale norma, equiparando la c.d. causalità attiva a quella passiva, prescrive, infatti, che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. Il soggetto, in capo al quale incombe un tale dovere viene, pertanto, ritenuto titolare di una situazione giuridica soggettiva denominata, appunto, “posizione di garanzia”. [27]Si segnalano i seguenti provvedimenti regolatori adottati dall’ANAC dopo l’emanazione del prefato decreto “Sblocca cantieri”: – linee guida n. 15 recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, adottate con la delibera n. 494 del 5 giugno 2019; – linee guida n. 11 recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del Codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”, adottate con la delibera n. 570 del 26 giugno 2019; – aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle linee guida n. 4, adottato con la delibera n. 636 del 10 luglio 2019; – regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato con la delibera n. 861 del 2 ottobre 2019. [28]La soft-law, introdotta a partire dal 2016, era stata immaginata come uno strumento agile e di facile consultazione. Nella realtà le cose sono andate diversamente, mancando all’appello ancora diverse linee guida, compresa quella certamente più importante, sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, costituente l’architrave ideologica del D.Lgs. n. 50/2016, e gran parte dei decreti ministeriali attuativi del “Codice”. [29]Nella seduta del 30 ottobre 2018, la Commissione VIII^ (Lavori pubblici) del Senato ha deliberato di avviare un’indagine conoscitiva sull’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Nel mese di marzo del 2019 il Governo ha presentato al Senato un disegno di legge recante “Delega al Governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici” (Atto Senato n. 1162). Nella seduta del 18 dicembre 2019, l’VIII^ Commissione (Ambiente) della Camera ha iniziato l’esame della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la quale la Corte è intervenuta per chiarire la portata del diritto dell’UE in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento al regime del subappalto individuando profili di incompatibilità di tale regime con l’ordinamento italiano relativamente alla norma nazionale, contenuta nel “Codice”, che prevede un limite quantitativo al subappalto. [30] Il link alla Relazione annuale dell’Autorità: https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Comunicazione/News/2019/000. ANA. Si veda anche http://www.ansa.it/sito/notizie/cronaca/2019/06/06/cantone-il-decreto-sbloccacantieri-incide-sui-poteri-dellanac_613b223f- fc5a-4704-a290-f786676fa42b.html. Riportiamo, inoltre, l’intervista a Francesco Merloni, numero uno dell’Autorità Anticorruzione fatta da Mauro Salerno e Giorgio Santilli per Edilizia e Territorio: “La soft law doveva dare alle amministrazioni appaltanti una maggiore discrezionalità, ma la strategia ha fallito perché è venuto a mancare il pilastro su cui doveva appoggiarsi questa riforma, cioè la qualificazione e la razionalizzazione delle stazioni appaltanti. Le nostre PA non hanno la struttura per reggere a un cambio di passo di questo tipo”. [31]Nel quadro della “soft law” è collocata anche la cd. “lex mercatoria”, la quale può essere generalmente definita come quel corpo autonomo di regole, aventi diversa origine e contenuto, create dalla comunità dei commercianti per servire i bisogni del commercio internazionale. Tale corpo di regole del commercio internazionale emerge prevalentemente dalla prassi (specialmente dalle decisioni di alcune importanti camere internazionali di arbitrato). La lex mercatorianasce essenzialmente per superare una situazione di vuoto normativo: di fronte all’incapacità, da parte delle leggi nazionali dei Stati cui le parti di un contratto internazionale appartenevano, a regolare i loro rapporti a carattere transnazionale, una borghesia commerciale assai ricca diede spontaneamente vita ad un insieme di principi generali e di regole consuetudinarie non scritte applicabili alle transazioni mercantili, i quali erano destinati a regolare i loro rapporti d’affari a carattere transnazionale, evitando l’applicazione dei diritti nazionali, costituendo per l’appunto un’alternativa agli stessi.
Ugualmente è a dirsi per i Principi Unidroit, frutto dell’attività dell’Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato (organo composto da giuristi di diversa provenienza) conclusasi, con la loro pubblicazione nel 1994, anche questi comunemente ricompresi nell’ambito della “soft law” (per un approfondimento, vedasi G. De Mari, F. Sbordone, D. Desiderio ed altri Il commercio internazionale: le regole fiscali, doganali e contrattuali, Ed. MAP, Torino, luglio 2004, pagg. 21 e ss.). I motivi del ricorso ai principi Unidroit sono, infatti, gli stessi del ricorso alla lex mercatoria: ciascuna parte contraente di un contratto internazionale è in genere riluttante ad accettare che a quest’ultimo si applichi il sistema giuridico dell’altra parte, a causa delle (a volte) profonde differenze della disciplina interna dei contratti o della confusione determinata dalla differente interpretazione esistente in ordinamenti diversi di uno stesso termine o clausola contrattuale. I principi Unidroit, i quali sono applicabili a condizione che vengano richiamati dai contraenti nell’ambito del contratto internazionale, sono operativi purché le parti abbiano accettato di vincolarsi ad essi. [32]Si pensi alla “piramide” di Hans Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1952.
– “essere motivo determinante della volontà”. “Il rispetto per la legge” – viene però precisato – “non è movente per la moralità, ma è la stessa moralità, considerata soggettivamente come movente, in quanto la ragione pura pratica, demolendo tutte le pretese dell’amore di sé in contrasto con sé stessa, procura autorità alla legge, che è ora l’unica ad avere influenza”. [7]A. D’ATENA, L’anomalo assetto delle fonti comunitarie,Il diritto dell’Unione europea, 2001, 592. [8]La normativa in materia si colloca agli artt. 288-299 del nuovo Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) ed è suddivisa in due sezioni, rispettivamente dedicate agli “Atti giuridici dell’Unione” e “Procedure di adozione degli atti e altre disposizioni”. A riguardo, occorre innanzitutto distinguere tra “atti giuridici” e “atti non giuridici” a carattere atipico, i quali non vengono menzionati nel Trattato. Si tratta prevalentemente di risoluzioni, comunicazioni, dichiarazioni, conclusioni… di natura intra o interistituzionale, che non hanno immediato effetto giuridico, ma incidono a livello politico e amministrativo sul funzionamento dell’Unione e sull’interpretazione degli atti giuridici veri e propri. Gli atti giuridici, inoltre, si distinguono in “atti giuridicamente vincolanti” e “atti non giuridicamente vincolanti”, ossia raccomandazioni e pareri. Come gli atti atipici summenzionati, raccomandazioni e pareri incidono variamente sulla vita politica dell’Unione, ma non producono effetti giuridici immediati. [9]“… Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti nei confronti di questi. [10]L’art. 288, co. 5, si limita a descrivere le raccomandazioni e i pareri come «non vincolanti». In linea di principio, la raccomandazione è l’atto utilizzato da un’istituzione per invitare Stati membri o altri soggetti a tenere un dato comportamento, mentre il parere è l’atto con il quale le istituzioni o altri organi formulano la propria valutazione su una determinata questione o su un determinato atto. Un generale potere di raccomandazione è riconosciuto al Consiglio, alla Commissione e, nei casi specifici previsti dai Trattati, alla Banca centrale europea (art. 292 TFUE). La circostanza che il Trattato definisca come non vincolanti tali atti, non esclude che essi possano produrre alcuni effetti giuridici. In determinati casi, i Trattati riconoscono alla raccomandazione specifici effetti; in particolare, l’art. 117 TFUE stabilisce che se lo Stato membro, che voglia emanare norme interne suscettibili di provocare una distorsione della concorrenza sul mercato comune, non si conforma alle raccomandazioni adottate dalla Commissione, non si potrà chiedere agli altri Stati membri di modificare le loro disposizioni nazionali per eliminare tale distorsione. Vanno del pari ricordate le raccomandazioni del Consiglio che definiscono gli indirizzi di massima per le politiche economiche degli Stati membri e dell’Unione (v. art. 121 TFUE) e quelle che il Consiglio può adottare nel quadro della procedura di controllo dei disavanzi pubblici eccessivi (v. art. 126 TFUE), la cui inosservanza comporta gravi conseguenze politiche e giuridiche per lo Stato membro che le disattenda. La Corte di giustizia ha confermato che, “anche se le raccomandazioni non sono destinate a produrre effetti vincolanti e non possono far sorgere diritti azionabili dai singoli dinanzi ad un giudice nazionale, esse non sono tuttavia del tutto prive di effetti giuridici”. I giudici nazionali devono infatti prendere in considerazione le raccomandazioni “ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio, in particolare quando esse sono di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione, o mirano a completare norme comunitarie aventi natura vincolante” (C. giust., 11.9.2003, C-207/01, Altair Chimica). Il parere è utilizzato per esprimere la posizione di un’istituzione o di un organo e generalmente costituisce un passaggio necessario, sebbene non vincolante, di una determinata procedura. Si pensi al parere motivato che la Commissione rivolge allo Stato membro nel quadro della procedura di infrazione, la cui inosservanza può comportare il deferimento alla Corte di giustizia (v. artt. 258 ss. TFUE), o, nel quadro delle procedure decisionali, ai pareri che devono essere richiesti al Parlamento europeo, alla Commissione e agli organi consultivi, come il Comitato economico e sociale e il Comitato delle Regioni. [11]A. D’ATENA, L’anomalo assetto delle fonti comunitarie, Il diritto dell’Unione europea cit., 592. 89 Ibidem, 594. [12]A.PREDIERI, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997.
[13]Si tratta del c.d. divieto di gold plating, traslato nella materia specifica dei contratti pubblici, dall’art. 1, lettera a), della legge delega n. 11/2016, che reca il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005 n. 246”. Tuttavia, nonostante la formidabile leva offerta dal divieto di gold plating, azionabile, almeno in astratto, per dare soddisfazione alle ripetute e condivise istanze di sburocratizzazione e semplificazione del sistema dei contratti pubblici, i risultati raggiunti sono stati, in concreto, molto modesti. [14]Al riguardo è sufficiente rammentare come gli artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 50/2016 affidino alle Linee guida dell’ANAC la definizione del sistema di qualificazione delle imprese, dei requisiti di partecipazione alle procedure e del regime delle SOA (organismi di diritto privato che accertano ed attestano l’esistenza nei soggetti esecutori di lavori pubblici degli elementi di qualificazione), assumendo così una portata normativa assai considerevole, nella misura in cui di fatto limitano, o quanto meno condizionano, l’accesso al mercato degli appalti pubblici e, in ultima analisi, lo stesso esercizio delle libertà di impresa. [15]La natura di norma sulla produzione giuridica, individuata nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, ha indotto parte della dottrina ad ipotizzare la natura rinforzata della legge n. 400 del 1988 e dunque una sua peculiare resistenza passiva all’abrogazione, sostenuta anche dalla copertura costituzionale dell’art. 95 Cost., di cui la stessa costituiva certamente la prima importante attuazione. Cfr., R. GUASTINI, cit. in nota 1, p. 155; G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti. Vecchi nodi teorici e nuovo assetto costituzionale, Milano, 2005; V. CRISAFULLI, Fonti del diritto(dir. cost.), in Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, pp. 956 e ss. [16]G. DE MURO, Le delegificazioni: modelli e casi, Torino, Giappichelli, 1995. [17]In questi termini Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855: “Il riconoscimento per tali provvedimenti di una vera e propria natura normativa extra ordinem – pure proposta da taluno – suscita non poche perplessità di tipo sistematico e ordinamentale, soprattutto in assenza di un fondamento chiaro per un’innovazione co0sì diretta del nostro sistema delle fonti” [18]Cfr. al riguardoF. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000, 75 e ss. [19]Il rapporto tra consultazione e qualità della regolazione è sottolineato anche a livello comunitario dal Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam, considerato che una regolamentazione negoziata e concordata ha maggiori probabilità di essere accettata e quindi applicata. Si segnala, al riguardo, il contributo al tema fornito dal Consigliere di Stato Carlo Deodato, in www.giustizia-amministrativa.it del 28 aprile 2016, secondo il quale: “Le esigenze (del mercato e della finanza) di una regolazione più libera, informale e mobile non possono, per quanto pregnanti e urgenti, frustrare i valori costituzionali a una normazione politicamente responsabile e organizzata secondo modelli tipici e tassativi… In una sciagurata eterogenesi dei fini, le strutture tecnocratiche, più che accrescere le opportunità di sviluppo e di concorrenza per tutti gli operatori, rischiano proprio di ridurre gli spazi di competitività per quelli meno capaci di influire su una regolazione sottratta alla politica. Occorre, in altri termini, scongiurare il pericolo che la tecnocrazia si sostituisca alla democrazia e la competenza alla politica nella regolazione generale e astratta dei rapporti giuridici”. [20]Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato, parere del 7 aprile 2016. [21]In questo senso, T. BALLARINO,Manuale di diritto dell’Unione Europea, Padova, 2001, p. 122. [22]E ciò vale sia che il potere si esplichi nelle forme autoritative tipiche della potestà pubblica, sia che si esprima in forme negoziali equiordinate di diritto privato speciale, come è agevole evincere in generale dall’art. 1, comma 1-bis della legge 241/1990 – secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” – e nel settore dei contratti pubblici dall’ultimo comma dell’art. 30 del D.Lgs n. 50/2016 – secondo cui “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni
del codice civile”. [23]R. TITOMANLIO, Riflessioni sul potere normativo delle autorità amministrative indipendenti fra legalità “sostanziale”, legalità “procedurale” e funzione di regolazione, in Nomos. Le attualità nel diritto, n. 1/2017, 23. [24]Va, peraltro, ravvisato che la conclusione cui la Corte è pervenuta ha, come effetto principale, quello della ulteriore compressione delle competenze regionali nella materia che ne occupa, essendosi lo spazio di intervento delle Regioni ulteriormente ristretto a seguito del riconoscimento delle Linee Guida come norme interposte, in quanto attuative di principi fondamentali espressi dalla legislazione statale a tutela tanto della concorrenza, che dell’ordine pubblico e della finanza pubblica, ex art. 117, secondo e sesto comma della Costituzione. [25]A questo preciso riguardo, rappresenta una sconfitta ordinamentale il mancato varo del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti previsto dall’art. 38 del Codice, del quale si riportano alcuni significativi brani: “1. Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 37 in materia di aggregazione e centralizzazione degli appalti, è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza. La qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo…2. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentite l’ANAC e la Conferenza Unificata, sono definiti i requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco di cui al comma 1, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, tra cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale. Il decreto definisce, inoltre, le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonché la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione. 3. La qualificazione ha ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti: a) capacità di programmazione e progettazione; b) capacità di affidamento; c) capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera. 4. I requisiti di cui al comma 3 sono individuati sulla base dei seguenti parametri: a) requisiti di base, quali: 1) strutture organizzative stabili deputate agli ambiti di cui al comma 3; 2) presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in rapporto alle attività di cui al comma 3; 3) sistema di formazione ed aggiornamento del personale; 4) numero di gare svolte nel quinquennio con indicazione di tipologia, importo e complessità, numero di varianti approvate, verifica sullo scostamento tra gli importi posti a base di gara e consuntivo delle spese sostenute, rispetto dei tempi di esecuzione delle procedure di affidamento, di aggiudicazione e di collaudo; 5) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori come stabilito dalla vigente normativa ovvero il rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori, secondo gli indici di tempestività indicati dal decreto adottato in attuazione dell’articolo 33 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33…”.
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[26]Invero, il margine concesso alla discrezionalità del Giudice contabile nell’individuazione di fattispecie di responsabilità amministrativa, tanto commissiva che omissiva impropria, in capo a detti soggetti, mutua dall’art. 40 del codice penale il suo paradigma causale. Tale norma, equiparando la c.d. causalità attiva a quella passiva, prescrive, infatti, che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. Il soggetto, in capo al quale incombe un tale dovere viene, pertanto, ritenuto titolare di una situazione giuridica soggettiva denominata, appunto, “posizione di garanzia”. [27]Si segnalano i seguenti provvedimenti regolatori adottati dall’ANAC dopo l’emanazione del prefato decreto “Sblocca cantieri”: – linee guida n. 15 recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, adottate con la delibera n. 494 del 5 giugno 2019; – linee guida n. 11 recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del Codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”, adottate con la delibera n. 570 del 26 giugno 2019; – aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle linee guida n. 4, adottato con la delibera n. 636 del 10 luglio 2019; – regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato con la delibera n. 861 del 2 ottobre 2019. [28]La soft-law, introdotta a partire dal 2016, era stata immaginata come uno strumento agile e di facile consultazione. Nella realtà le cose sono andate diversamente, mancando all’appello ancora diverse linee guida, compresa quella certamente più importante, sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, costituente l’architrave ideologica del D.Lgs. n. 50/2016, e gran parte dei decreti ministeriali attuativi del “Codice”. [29]Nella seduta del 30 ottobre 2018, la Commissione VIII^ (Lavori pubblici) del Senato ha deliberato di avviare un’indagine conoscitiva sull’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Nel mese di marzo del 2019 il Governo ha presentato al Senato un disegno di legge recante “Delega al Governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici” (Atto Senato n. 1162). Nella seduta del 18 dicembre 2019, l’VIII^ Commissione (Ambiente) della Camera ha iniziato l’esame della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la quale la Corte è intervenuta per chiarire la portata del diritto dell’UE in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento al regime del subappalto individuando profili di incompatibilità di tale regime con l’ordinamento italiano relativamente alla norma nazionale, contenuta nel “Codice”, che prevede un limite quantitativo al subappalto. [30] Il link alla Relazione annuale dell’Autorità: https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Comunicazione/News/2019/000. ANA. Si veda anche http://www.ansa.it/sito/notizie/cronaca/2019/06/06/cantone-il-decreto-sbloccacantieri-incide-sui-poteri-dellanac_613b223f- fc5a-4704-a290-f786676fa42b.html. Riportiamo, inoltre, l’intervista a Francesco Merloni, numero uno dell’Autorità Anticorruzione fatta da Mauro Salerno e Giorgio Santilli per Edilizia e Territorio: “La soft law doveva dare alle amministrazioni appaltanti una maggiore discrezionalità, ma la strategia ha fallito perché è venuto a mancare il pilastro su cui doveva appoggiarsi questa riforma, cioè la qualificazione e la razionalizzazione delle stazioni appaltanti. Le nostre PA non hanno la struttura per reggere a un cambio di passo di questo tipo”. [31]Nel quadro della “soft law” è collocata anche la cd. “lex mercatoria”, la quale può essere generalmente definita come quel corpo autonomo di regole, aventi diversa origine e contenuto, create dalla comunità dei commercianti per servire i bisogni del commercio internazionale. Tale corpo di regole del commercio internazionale emerge prevalentemente dalla prassi (specialmente dalle decisioni di alcune importanti camere internazionali di arbitrato). La lex mercatorianasce essenzialmente per superare una situazione di vuoto normativo: di fronte all’incapacità, da parte delle leggi nazionali dei Stati cui le parti di un contratto internazionale appartenevano, a regolare i loro rapporti a carattere transnazionale, una borghesia commerciale assai ricca diede spontaneamente vita ad un insieme di principi generali e di regole consuetudinarie non scritte applicabili alle transazioni mercantili, i quali erano destinati a regolare i loro rapporti d’affari a carattere transnazionale, evitando l’applicazione dei diritti nazionali, costituendo per l’appunto un’alternativa agli stessi.
Ugualmente è a dirsi per i Principi Unidroit, frutto dell’attività dell’Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato (organo composto da giuristi di diversa provenienza) conclusasi, con la loro pubblicazione nel 1994, anche questi comunemente ricompresi nell’ambito della “soft law” (per un approfondimento, vedasi G. De Mari, F. Sbordone, D. Desiderio ed altri Il commercio internazionale: le regole fiscali, doganali e contrattuali, Ed. MAP, Torino, luglio 2004, pagg. 21 e ss.). I motivi del ricorso ai principi Unidroit sono, infatti, gli stessi del ricorso alla lex mercatoria: ciascuna parte contraente di un contratto internazionale è in genere riluttante ad accettare che a quest’ultimo si applichi il sistema giuridico dell’altra parte, a causa delle (a volte) profonde differenze della disciplina interna dei contratti o della confusione determinata dalla differente interpretazione esistente in ordinamenti diversi di uno stesso termine o clausola contrattuale. I principi Unidroit, i quali sono applicabili a condizione che vengano richiamati dai contraenti nell’ambito del contratto internazionale, sono operativi purché le parti abbiano accettato di vincolarsi ad essi. [32]Si pensi alla “piramide” di Hans Kelsen Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1952.
