5. Il gioco dell’oca: il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti
Il recente D.L. n. 32 del 18 aprile 2019, c.d. decreto “Sblocca Cantieri”, ha introdotto nuove, profonde modifiche al “Codice”, dopo che recenti provvedimenti legislativi, quale ad esempio, tanto per citarne uno, la legge di bilancio per il 2019 (L. n. 145/2018), ne avevano già in parte stravolto diverse parti e introdotto disposizioni talvolta in deroga rispetto alle norme ordinarie, senza contare che, in tale sede si era anche annunciata una imminente, profonda revisione dello stesso “Codice” mediante l’approvazione di una nuova legge delega. Il decreto ha portato indietro le lancette della normativa sui contratti pubblici promettendo la velocizzazione dei tempi di realizzazione delle opere e benefici per le imprese.
Certo è che il “Codice” non ha riscosso un grande successo tra gli addetti ai lavori. Da ciò la necessità di molteplici, continui rimaneggiamenti, in parte anche su aspetti di impianto del “Codice” medesimo. E’ il caso, questo, di una delle novità introdotte dal Decreto “Sblocca Cantieri”, ovvero il superamento – quantomeno in apparenza – delle Linee guida ANAC a favore della reintroduzione di un regolamento unico di attuazione, simile al vecchio D.P.R. n. 207/2010 di attuazione del D.Lgs n. 163/2006 ed all’ancora più risalente D.P.R. n. 554/1999 di attuazione della legge quadro n. 109//1994.
Il decreto “Sblocca Cantieri” introduce infatti all’art. 216 del Codice un comma 27-octiesche così dispone: “Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273…Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie: a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; g) collaudo e verifica di conformità; h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; i) lavori riguardanti i beni culturali. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento”.
Se si tralasciano in questa sede i vari decreti ministeriali cui la norma fa riferimento e si focalizza l’attenzione sulle Linee guida ANAC, emerge come quelle, fra esse, che saranno superate dal Regolamento unico, saranno le due Linee guida, di natura vincolante, che rivestono forse maggiore importanza nell’attività amministrativa quotidiana delle stazioni appaltanti, cioè quelle sulle funzioni del RUP (in forza del richiamo dell’art. 31, comma 5) e quelle sulle procedure sotto soglia (previste dall’art. 36, comma 7).
In particolare, queste ultime sono le tanto discusse Linee guida n. 4, recentemente sottoposte ad un ennesimo restyling[27].
Emerge con chiarezza, in buona sostanza, un giudizio negativo rispetto all’evoluto sistema di “soft law” introdotto dal “Codice” in sostituzione del precedente regolamento di attuazione (DPR n. 207/2010), mediante l’attribuzione all’ANAC del potere di adottare provvedimenti volti a dare attuazione al “Codice” medesimo, sulla cui natura di fonte normativa e sulla cui eventuale collocazione nella gerarchia delle fonti è stato in precedenza detto[28].
Non vengono, tuttavia, toccate dalla norma tutte le altre Linee guida, quali, ad esempio, quelle sull’offerta economicamente più vantaggiosa, sulle consultazioni preliminari di mercato, sui servizi infungibili, sui servizi di ingegneria e architettura, né una svariata serie di decreti ministeriali adottati o adottandi.
Ne consegue che il potere dell’ANAC di regolamentare, seppure mediante provvedimenti non vincolanti, alcuni settori ritenuti particolarmente sensibili rimane intatto e, a maggior ragione, rimangono valide le Linee guida non vincolanti già approvate. Le Linee guida e i decreti ministeriali superati restano però in vigore in via transitoria fino all’adozione del regolamento unico e, tuttavia, il sopra citato comma 27-octiesdelle disposizioni transitorie declinate dall’art. 216 del “Codice” recita che “ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia”.
Ne deriva un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative delle disposizioni del “Codice” e delle correlate linee guida da parte degli operatori del settore, vanificando di fatto le finalità di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa in tale settore, perseguite con il decreto “Sblocca cantieri”, soprattutto per il rischio di contenzioso che ne può derivare: si tratta di una “tempesta perfetta”, nel cui vortice siamo tuttora immersi[29].
Data la premessa ideologica introduttiva del presente lavoro, il lettore può comprendere lo stato d’animo di ripulsa dello scrivente nei confronti delle confuse novità normative dell’ultima ora sopra descritte e, tuttavia, la scelta di tornare ad un regolamento rigido e vincolante è nei fatti, per quanto meriti forse una riflessione più ampia, che riguarda la capacità della PA di compiere scelte autonome e consapevoli nel nome di una burocrazia professionalmente avveduta ed illuminata.
Un unico punto, però, può dirsi certo: dalla novella legislativa del decreto “Sblocca cantieri” l’ANAC esce oltremodo indebolita, non foss’altro perché è stato messo in discussione e, nella sostanza bocciato, il suo potere di intervenire nell’ordinamento mediante provvedimenti di “soft law”.
Lo stesso Presidente dell’ANAC, Raffaele Cantone, nel corso della presentazione della relazione annuale a Montecitorio ha osservato come il D.L. n. 32/2019 incida “sicuramente anche sui poteri dell’ANAC, prevedendo il ritorno al regolamento attuativo in luogo delle linee guida dell’Autorità” e, tuttavia, ha affermato di non voler “criticare questa opzione in quanto la regolazione flessibile non è stata positivamente accolta dalle amministrazioni, abituate a regole rigide piuttosto che a criteri che richiedono l’esercizio di maggiore discrezionalità”. “L’auspicio” – ha aggiunto il presidente dell’Anac – “è quello di proseguire sulla strada intrapresa, evitando di rincorrere ricette banalizzanti, che sembrano perseguire l’obiettivo, non della condivisibile sburocratizzazione del sistema amministrativo, ma di una inaccettabile deregulation, già vista in opera nel Paese negli anni scorsi con risultati deleteri anche sul fronte della lotta alla corruzione”[30].
